Współczesny retrybutywizm





MODERATOR
Andrew von Hirsch, Instytut Kryminologii, Uniwersytet w Cabridge
ASYSTENT
Michał Królikowski, Uniwersytet Warszawski
WYKŁADOWCY
George P. Fletcher, Columbia Law School w Nowym Jorku:
Idee zasłużenia na karę
Anthony Duff, Uniwersytet w Stirling:
Komunikacja, wspólnota i pokuta
Andrew von Hirsch, Instytut Kryminologii, Uniwersytet w Cambridge:
Proporcjonalność, potępienie moralne i zasady wymiaru kary
Susan Rex, Instytut Kryminologii, Uniwersytet w Cambridge:
Proporcjonalność a resocjalizacja. Perspektywy pogodzenia.
Tatjana Hörnle, Uniwersytet w Monachium:
Niemiecka teoria wymiaru kary
Michał Królikowski, Uniwersytet Warszawski:
Proporcjonalność a reforma prawa karnego w Polsce (wersja pisemna)

Wprowadzenie

Początki rozkwitu współczesnego retrybutywizmu sięgają początku lat siedemdziesiątych XX w. Wówczas, wobec nieefektywności utylitarnych systemów karnych i widocznych kosztów moralnych ich funkcjonowania, anglosaskie koncepcje kary zdominowało przekonanie o przedkładaniu ideału sprawiedliwości nad ideał zysku społecznego oraz uprawnień indywidualnych nad interes państwa. Zaczęto jednocześnie definiować i uzasadniać karę jako instytucję społeczną, odkrywać społeczny kontekst jej funkcjonowania jako wyzwanie dla materialnej prawdziwości teorii kary, w końcu - postrzegać ją z punktu widzenia różnych teorii politycznych i społecznych.
Współczesny retrybutywizm uznał deontologiczny wymóg proporcjonalności kar i przestępstw w wymiarze kary jako fundamentalną zasadę. Trzeba podkreślić, że nastąpiło przy tym uniezależnienie etycznego wymóg proporcjonalności w dystrybucji kary od wcześniejszego przyjęcia koncepcji kary moralnie zasłużonej w uzasadnieniu istnienia kary. Co więcej, pierwsze głosy, które znalazły wyraz w opublikowanym w 1971 r. raporcie pt. Struggle for Justice (Walka o sprawiedliwość), nie pochodziły ze środowisk retrybutywnych ani liberalnych. Autorzy wspomnianego opracowania - American Friends Service Committee - podkreślali bowiem, że przyczyny przestępczości tkwią w układach społecznych. Natomiast w obozie liberalnym, prócz adaptowania powstającego dorobku koncepcji praw człowieka, nastąpił renesans myśli Arystotelesa i Kanta oraz wzrost zainteresowania pracami współczesnych kontraktualistów społecznych (np. Johna Rawlsa). Te zabiegi zaowocowały wydaniem w 1976 roku raportu pt. Doing Justice. The Choice of Punishment, autorstwa Andrew von Hirscha, poświęconego sprawiedliwościowemu systemowi społecznemu i karnemu.
Ten dorobek teorii symetrii sprawiedliwości dystrybutywnej i retrybutywnej został przez większość teoretyków dekadę później porzucony jako zbyt abstrakcyjny obraz sprawiedliwości karnej. Za Joelem Feinbergiem tymczasem zauważono, że na istotę kary składają się jednocześnie: dolegliwość (tzw. hard treatment) oraz pewien akt komunikacyjny - odmiennie przez różnych autorów definiowany - potępienie, dezaprobata czy nagana. W ten sposób narodziła się komunikacyjna (ekspresyjna) szkoła kary, która od późnych lat osiemdziesiątych gra pierwsze skrzypce w kręgu myśli współczesnego retrybutywizmu.
Ważną płaszczyzną, na której koncentrują się zagadnienia współczesnego retrybutywizmu to próba nawiązania dialogu pomiędzy filozofią kary, penologią i socjologią kary. Ponad dwadzieścia lat dominacji retrybutywizmu w anglosaskiej filozofii kary to usilne staranie o rozwinięcie tzw. sentencing policy - związku teorii, polityki sądowego wymiaru kary i polityki penalnej, zdolnej do wprowadzenia w życie założeń filozofii kary, zwłaszcza wymogu proporcjonalności kar. Wymusiło to konieczność podniesienia na płaszczyźnie teorii praktycznych zagadnień, takich jak oznaczenie ciężaru przestępstwa, w szczególności szkody, zastosowanie zasady proporcjonalności do kar niejednorodzajowych, etycznych problemów tzw. mandatory sentencing i wielu innych. Warto na końcu zauważyć, że reformy systemów karnych Minnesocie, Oregonie oraz angielski Criminal Justice Act z 1991 roku są najbardziej spektakularnymi osiągnięciami owego związku teorii i polityki proporcjonalnego wymiaru kary.
Centralnym problemem rozważań uczestników panelu jest spostrzeżenie, że zadanie cierpienia i pogwałcenie wolności, które są sensem kary kryminalnej wymagają uzasadnienie zgodnego z podstawowymi wartościami państwa demokratycznego opartego na autonomii i wolności jednostki. Definiują oni podmiotowość jednostek i współczesnego społeczeństwa demokratycznego w sposób, który ma fundamentalne znaczenie dla ich tożsamości kulturowej i politycznej oraz skutecznej i spójnej z wartościami państwa demokratycznego polityki karnej. Na tym też tle należy postrzegać spór między filozofami prezentującymi odmienne wizje komunikacyjnych teorii kary: podejściem Anthony'ego Duffa (tenże, "Komunikacja, wspólnota i pokuta") i mniej komunitarną koncepcją Andrew von Hirscha (tenże, "Proporcjonalność a potępienie przez karę"). Pierwszy z nich rozwija filozofię kary wyrastającą z ideału liberalnej wspólnoty politycznej, opartej na kategoriach obywatelstwa i wspólnoty; filozofię pojmowania przestępstwa jako zła publicznego i kary będącej sposobem komunikacji moralnej odwołującej się do wartości wyrażonych przez wspólnotę w prawie, formą reintegrującej świeckiej pokuty. Natomiast drugi twierdzi, że karanie zawiera wyrzut potępiający dane zachowanie oraz prewencję, która jest uzasadnieniem dolegliwego sposobu wyrażenia tego komunikatu w formie deprywacji powodowanej przez sankcję karną. Wspiera w ten sposób istoty ludzkie jako podmioty moralne przed pokusami łamania prawa. Wątpi przy tym, czy państwo jest uprawnione do nakładania świeckiej pokuty i wskazuje, że wysiłki na rzecz odmiany osoby sprawcy są jedynie "dozwolonymi czynnościami dodatkowymi", niż rzeczywistym uzasadnieniem karania.
Debata to prowadzi do zagadnień związanych z samą praktyką systemu karnego. Susan Rex bada więc możliwość wprowadzenia elementów resocjalizacji do modelu proponowanego przez współczesny retrybutywizm. Skupia swoją uwagę przede wszystkim na karach wolnościowych powiązanych z pracą na rzecz społeczności lokalnej Zastanawia się nad tym, jaką rolę w wymiarze kary proporcjonalnej mają grać względy prewencji specjalnej. Z kolei Tatjana Hörnle dokonuje - na przykładzie niemieckiej teorii stopni, Spielraumtheorie - analizy tego samego problemu rozpoczynając ją od całkiem innego punktu; wyboru dolegliwości kary wymierzanej podyktowanej względami prewencji ogólnej i specjalnej oraz humanitaryzmu (tejże, "Niemiecka teoria wymiaru kary"). Konkluduje wskazaniem, że każda teoria wymiaru kary domagająca się racjonalnej i etycznej akceptacji musi urzeczywistniać - przynajmniej do pewnego stopnia - wymóg proporcjonalności.
Rozważania te prowadzą w ostateczności do ich odniesienia do niedawnej reformy prawa karnego w Polsce - wprowadzenia dualistycznego kodeksu opartego na subiektywizmie winy w przypisaniu przestępstwa oraz subiektywizmu stanu niebezpieczeństwa sprawcy jako przeważnie decydującego o wymiarze i wykonaniu kary (Michał Królikowski, "Proporcjonalność a reforma prawa karnego w Polsce").

R. Anthony Duff, Komunikacja, wspólnota i pokuta

Autor analizuje związek zachodzący między teorią kary a teorią polityczną. Stawia pytanie, jaki system karny - realizujący jakie cele - może być spójny z centralnymi wartościami i zasadami demokracji liberalnej. Duff ogniskuje swoje rozważania przede wszystkim wokół dwóch idei, które jego zdaniem muszą być istotą każdej przekonującej koncepcji demokracji liberalnej, oraz ich implikacjach dla prawa karnego i kary: obywatelstwie i włączeniu do wspólnoty (inclusion). Rozważania zostają zatem oparte na ideale liberalnej wspólnoty politycznej, inkorporującej pewne wątki filozofii komunitarystycznej.
Obywatelstwo jest przeciwieństwem stanu uprzedmiotowienia; liberalna wspólnota polityczna musi być przynajmniej społecznością obywateli, nie przedmiotów. Jej członkowie są podporządkowani prawu i innym nakazom normatywnym państwa w tym sensie, że są normatywnie związani i zobowiązani przez te prawa i nakazy. Jednakże są to ich własne prawa, wyrażają ich własne wartości. W tym to sensie, prawo państwa liberalnego musi być - parafrazując znaczenie angielskiego common law - prawem "wspólnym", naszym prawem jako obywateli. Sprzeciwia się to tradycji pozytywistycznej, której przedstawiciele ujmują prawo w zbiór nakazów suwerena zabezpieczonych przymusem, w ten sposób portretując państwo przedmiotów, nie obywateli - skoro prawo jest wobec nich zewnętrzne i obce, wymaga siłą posłuszeństwa. Dla liberałów głos prawa karnego powinien mieć raczej wydźwięk normatywny, rozpoznający znaczenie moralne swego przesłania, sięgający do wartości uznawanych przez obywateli (uznanie to zaczyna się od chwili, gdy wartości stały się centralne dla wspólnoty politycznej, której obywatele są członkami). Zamiast zakazywać określonego zachowania pod groźbą kary, prawo karne deklaruje pewne rodzaje zła, by definiować rodzaje zła "publicznego", które dotyczą odpowiednio całej wspólnoty politycznej.
Obywatele są związani wartościami, które są lub powinny być ich własnymi wartościami, przedmioty są związane rozkazami nałożonymi przez zewnętrznego suwerena. Obywatele są zatem włączeni we wspólnotę normatywną, której wartości prawo ucieleśnia i wyraża, zaś obraz ten nie daje się koniecznie nakreślić w przypadku społeczności przedmiotów. Włączenie lub wykluczenie dotyczy wielu aspektów, wiele jest bowiem sposobów, na które ludzie mogą być włączeni w struktury społeczne, polityczne i prawne oraz instytucje społeczeństwa, lub też z nich wykluczeni. Warto zauważyć, że oznacza to jednocześnie przyznanie lub odebranie uprawnień i korzyści, nałożenie lub uwolnienie spod obowiązków i ograniczeń, które te instytucje implikują. Jednakże włączenie lub wykluczenie normatywne ma zasadnicze znaczenie, Włączenie normatywne jest wyrazem bycia traktowanym jako ktoś, kto dzieli wartości wspólnoty, kto jest jednocześnie przez nie chroniony, jak i zobowiązany. Skoro zatem w państwie liberalnym centralne miejsce zajmują takie wartości, jak autonomia, wolność i prywatność, oznacza to, że włączenie normatywne przez innych członków wspólnoty jest równoznaczne z respektem i uznaniem tych wartości u drugiego oraz traktowaniem go jako związanego wymogami płynącymi z tych wartości. Włączenie normatywne rodzi zarówno przywileje, jak i ograniczenia normatywne. Dla kontrastu, wykluczenie normatywne jest równoznaczne z odmówieniem dzielenia tych wartości - zatem traktowaniem kogoś tak, jakby jego autonomia, wolność i prywatność była nieistotna, jako kogoś niezwiązanego wymogami tych wartości.
Kara kryminalna funkcjonująca w praktyce współczesnych nam systemów karnym jest w sposób oczywisty raczej wykluczająca niż włączająca. Jej znaczenie i efekty koncentrują się zbyt często wokół pozbawienia kogoś w przyszłości szansy na pełne uczestnictwo we wspólnotowych dobrach politycznych, gospodarczych i społecznych. To znaczenie nadaje jej również wielu teoretyków. Uzasadniając dla przykładu kary długoterminowego pozbawienia wolności portretują przestępcę jako wroga, bestię, która musi być unieszkodliwiona. Innym razem, przywołując kategorie prewencji, portretują sprawcę i ewentualnego przestępcę nie jako członków wspólnoty normatywnej, do kogo to musimy wypowiadać się sięgając do wartości definiujących wspólnotę i określających jej prawa, zaś jako outsiderów, do których można zwracać się w brutalnym języku groźby. Powstaje przeto pytanie: czy kara musi mieć charakter wykluczający, czy jednak może prowadzić do włączenia do wspólnoty. Czy może pozostawać w spójności z uznaniem osoby karanej jako członka wspólnoty politycznej? Więcej, czy może prowadzić do pogłębienia tego związku? Niektórym może się zdawać, że pytania te wprowadzają w błąd. Przecież nietrudno jest uznać, że przez popełnienie przestępstwa sprawca sam wykluczył się ze społeczności, utracił swoje prawa i status obywatela. Nie ma zatem żadnego powodu, dla którego należy oczekiwać, by przy karaniu traktować go jako pełnoprawnego obywatela. Tymczasem zdaniem Duffa, pytania te są aktualne dla liberalnej wspólnoty obywateli, której fundamentalnym zadaniem jest traktowanie wszystkich jej członków - również tych, którzy popełnili przestępstwa - z szacunkiem i troską, jaka jest należna im jako obywatelom.
Należy zadać pytanie, w jaki sposób kara kryminalna - zamierzone wyrządzenie sprawcy krzywdy lub nałożenie na niego ciężarów - może prowadzić do włączenia do wspólnoty. Początkiem tej odpowiedzi jest ujęcie kary w kategoriach procesu komunikacyjnego, ukierunkowanej na zakomunikowanie sprawcy potępienia moralnego, którego domaga się jego czyn, a przez to nastawionej również na komunikację ze sprawcą w zakresie jego przestępstwa i skutków, które ono rodzi. Tego rodzaju proces komunikacji, odwołujący się do wartości, które prawo pragnie wyrażać a które czyn przestępny narusza - traktuje sprawcę w kategoriach włączenia, jako członka wspólnoty normatywnej posiadającej te wartości. To oczywiście jedynie początek odpowiedzi, jako że wyjaśnienia domaga się to, dlaczego ta komunikacja musi przyjąć formę dolegliwości, czemu nie wystarczą jedynie słowa lub formalne wyrazy potępienia moralnego.
Duff udowadnia, że dolegliwość karną można ująć jako nieodłączny aspekt procesu komunikacyjnego, istotny element perswazji, by sprawca zmierzył się z wyrządzonym złem i okazał skruchę, jako sposób umożliwienia zadośćuczynienia moralnego tym, których sprawca skrzywdził swoim postępowaniem. Ostatecznie kieruje swoją uwagę na ruch "sprawiedliwości restytucyjnej", który rozwija ambicje i wartości kategorii włączenia do wspólnoty. Jednakże, o ile jego przedstawiciele przeciwstawiają się instytucji kary kryminalnej i koncepcjom retrybutywnym, Duff wskazuje, że restytucja, której domaga się wyrządzone zło - jest realizowana dokładnie przez wykonanie przez sprawcę odpowiedniej kary.
Rozważania Duffa nie są uzasadnieniem istniejącej praktyki systemu karnego, lecz wskazują potrzebę jego radykalnej reformy, przede wszystkim w zakresie rodzajów i wymiaru kary. Zaś istotą jego wyobrażenia ideału jest rozumienie kary jako rodzaju świeckiej pokuty.

Antony Duff ukończył Uniwersytet w Oxfordzie, visiting fellow na Uniwersytecie Waszyntona w Seattle. Wykłada filozofię na Uniwersytecie w Stirling od 1970 roku. Otrzymał British Academy Research Readership w latach 1989-1991 oraz Leverhulme Major Research Fellowship na czas 2002-2005 dla celów pracy nad projektem badawczym dotyczącym struktur odpowiedzialności karnej. Członek Royal Society w Edynburgu. Zajmuje się filozofią prawa karnego. Opublikował m.in. książki: Trials and Punishments (Cambridge University Press 1986), Intention, Agency and Criminal Liability (Blackwell 1990), Criminal Attempts (Oxford University Press 1996), Punishment, Communication and Community (Oxford University Press 2001).

Andrew von Hirsch, Proporcjonalność, potępienie moralne i zasady wymiaru kary

Autor dokonuje podsumowania szeregu aspektów współczesnego nurtu teorii karania opierającej się na proporcjonalności jako zasadzie decydującej o surowości wymiaru kary. Zgodnie z poglądem von Hirscha, argumentacja odwołująca się do "zasługi" w teorii kary zawiera dwa elementy. Pierwszym jest kryterium rozstrzygające o relatywnej surowości kar wymierzanych. Stanowi go wymóg proporcjonalności, zgodnie z którym wyrok musi być słusznie proporcjonalny do ciężaru czynu. Drugim jest sugerowana przez daną teorię podstawa teoretyczna tej zasady. Autor ujmuję ją w postać funkcji przekazywania przez karę potępienia moralnego (censure) - prowadząca do poważania podmiotowości moralną jednostki. Jego zdaniem, kara zawiera jednakże dwa elementy - komunikat potępienia oraz dolegliwość fizyczną. Uzasadnienie pierwszego z nich nie wystarczy, by wykazać potrzebę drugiego. Dolegliwość zostaje uzasadniona w kategoriach prewencyjnych, dostarcza zatem dodatkowego powodu (o charakterze oportunistycznym) dla zachowania zgodnego z prawem.
Autor szczegółowo rozwija analizę praktycznych implikacji kategorii proporcjonalności, rozważa, czy ma ona charakter determinujący wymiar kary, czy jedynie limitujący liczbę możliwych rodzajów i surowości kar wymierzanych. To zagadnienie prowadzi go do próby wskazania metody szacowania ciężaru przestępstw oraz surowości kar, opartej na skonstruowanej przez autora i Nilsa Jareborga analizy standardu życia (Standard-Living Analysis). Broniąc konsekwentnie fundamentalnego znaczeni wymogu proporcjonalności o charakterze pozytywnym (tj. określającego konkretną surowość kary, która pozostaje w odpowiedniej relacji do ciężaru przestępstwa i innych kar przewidzianych za inne przestępstwa) rozważa rolę uprzednich skazań sprawcy oraz dopuszczenia argumentacji utylitarnej w ramach kreślonych wymogiem proporcjonalności.
Von Hirsch odpowiada również na dwa ogólne zarzuty stawiane często argumentacji retrybutywnej. Odpiera tezę, że jest ona oparta na kategoriach metafizycznych. Wskazuje po drugie, że nie musi w żadnym wypadku prowadzić do zaostrzenia punitywności systemu karnego.
Dotyka ostatecznie problemu mitygowania proporcjonalnego wymiaru kary w przypadku osób upośledzonych społecznie, wskazując to miejsce jako wymagające pogłębienia analizy w kręgu myśli retrybutywej.

Andrew von Hirsch, ukończył i doktoryzował się na Uniwersytecie Harvarda, otrzymał doktorat honoris causa Uniwersytetu Uppsala. W 1999 roku otrzymał stopień LLD na Uniwersytecie w Cambridge.
Honorary Professor of Penal Theory and Penal Law na Uniwersytecie w Cambridge oraz członek Instytutu Kryminologii na tym Uniwersytecie. Dyrektor Centre for Penal Theory and Penal Ethics w tymże Instytucie. Wykłada również na Uniwersytecie Uppsala w Szwecji. Członek kolegium zagranicznego Ius et lex.
Autor prac dotyczących filozofii kary, zasad funkcjonowania systemu karnego oraz etyki prewencji generalnej. Opublikował między innymi książki: Doing Justice (Hill & Wang, 1976); Past or Future Crimes (Manchester University Press, 1986); Censure and Sanctions (Oxford University Press, 1993); Criminal Deterrence and Sentence Severity (Hart Publishing, 1999); oraz Proportionalitet och Straffbestamning (Iustus Forlag, 2001).

Sue Rex, Proporcjonalność a resocjalizacja. Perspektywy pogodzenia.

Autorka przekracza tradycyjny podział na retrybutywne i utylitarne teorie kary, które patrzą odpowiednio w przeszłość na wyrządzone zło lub w przyszłość na redukcję przestępczości w wyniku odstraszania, zabezpieczania i resocjalizacji. Bada możliwość prowadzenia resocjalizacji przy zachowaniu wymogów zasady proporcjonalności kar i przestępstw. Jest to związane z renesansem zainteresowania resocjalizacją w Wielkiej Brytanii, wynikającym z nowych badań nad skutecznością programów resocjalizacyjnych, sugerujących, że pewne metody pracy z przestępcami mogą skutkować w zmniejszaniu prawdopodobieństwa ponownego złamania przez nich prawa.
Szczególnym zainteresowaniem zostają objęte kary odbywane w społecznościach (community penalties, w rozumieniu autorki - kary wolnościowe dolegliwe w danym przypadku, wymagające nadzoru lub wykonywania pracy na rzecz społeczności lokalnej). W Wielkiej Brytanii zajmowały one zawsze miejsce drugoplanowe, zaś kary izolacyjne do dziś są uznawane za jedyną realną i wyrazistą reakcję karną. Rex wskazuje, że odpowiedzi na to przekonanie można udzielić jedynie po gruntownej analizie stosunku kar odbywanych w społecznościach do możliwości realizacji celów karnych społeczeństwa.
W wielu teoriach współczesnej myśli penologicznej można dostrzec ujęcia hybrydalne, łączące elementy retrybutywne z utylitarnymi. Przykładowo, uzasadnienie istnienia kary kryminalnej według Andrew von Hirscha wymaga odwołania się do moralnego potępienia przez karę czynu i prewencji generalnej: "funkcję prewencyjną należy postrzegać jako dostarczanie dodatkowego powodu oportunistycznego dla odstąpienia od zachowania przestępnego, powiązanego z powodami normatywnymi i je uzupełniający, które to tworzy potępienie moralne przez karę (censure)". Antony Duff łączy tymczasem w swej teorii komunikacyjnej kary cel utylitarny - reformowanie sprawcy przez perswazję moralną - z komunikacją retrybutywną (czy może lepiej rzec: retrospektywną), która potępia zło. Zdaniem Rex, wciąż niedostatecznie rozpoznanym nawet w tych teoriach pozostaje stopień, w którym wymóg proporcjonalności powinien ograniczać rozmiar kary możliwy dla celów prewencyjnych.
Ujęcie hybrydalne w odniesieniu do kar odbywanych w społecznościach zostało zastosowane w English Criminal Justice Act z 1991 r., który nakazuje stosować się do wymogu proporcjonalności, dopuszczając jednak realizowanie celów utylitarnych. Nałożony został na sędziego obowiązek wyboru rodzaju kary odbywanej w społeczeństwie najbardziej odpowiedniego dla danego sprawcy. Może to być probacja, jeśli celem wyroku jest resocjalizacja skazanego. Jednocześnie, ograniczenia wolności zastosowane indywidualnie w danym rodzaju tej kary powinny być proporcjonalne do ciężaru przestępstwa. Inspiracją tego rozwiązania był model autorstwa Martina Wasika i Andrew von Hirscha, który zezwala zamienić karę ściśle dopasowaną do ciężaru przestępstwa na standardową karę grzywny, gdyż może być to bardziej efektywne prewencyjnie. Sprzeczności zachodzące między celami retrybutywnymi a utylitarnymi została w praktyce ukazane po wprowadzeniu w życie postanowień Criminal Justice Act. W ich wyniku jedna argumentacja przyćmiła drugą, tak że zamierzona równowaga nigdy nie została osiągnięta. Początkowo, po wprowadzeniu postanowień Criminal Justice Act w życie w 1992 roku, przeważało zorientowanie retrospektywne; zaś od połowy lat dziewięćdziesiątych zostało ono porzucone na rzecz myślenia o prewencji, z oczywistym uszczerbkiem dla satysfakcji wymogu proporcjonalności.
Sue Rex koncentruje swoją uwagę wokół tego, jak można zmierzać do ograniczania przestępczości w ramach wymogu proporcjonalności. Powstaje w związku z tym jeden problem natury praktycznej: czy zasady proporcjonalności mogą być zastosowane w jakikolwiek użyteczny sposób do kar odbywanych w społecznościach? Innymi słowy, w jaki sposób ująć rozmaite kary wolnościowe odbywane w społecznościach w kategorie "ograniczenia wolności", tak by mogły być one zmierzone i porównane ze sobą, jak też z karami izolacyjnymi. Drugi problem jest natury bardziej filozoficznej; pozostaje w związku z obawą, że retrybutywizm i resocjalizacja są na poziomie fundamentalnym nie do pogodzenia. Przedstawiciele "nowej resocjalizacji" wskazują co prawda, że te dwa cele penologii mogą być pojednane - przykładowo programy resocjalizacyjne ze szczególnym zadaniem prewencyjnym mogą ukazywać respekt dla podmiotowości moralnej człowieka, co stanowi przedmiot największej troski retrybutywistów (Raynor i Vanstone). Ta argumentacja zostaje zatem poddana analizie autorki w świetle technik używanych w programach resocjalizacyjnych.
Sue Rex sięga do materiałów badań empirycznych funkcjonariuszy systemu karnego, aby rozważyć teorię komunikacyjną kary autorstwa Antony'ego Duffa, który sugeruje, że sam pożądany rodzaj kary winien służyć rozpoznaniu zła przez sprawcę oraz potrzeby własnej odmiany (co Duff nazywa świecką pokutą). Ponieważ kara jest w tym ujęciu retrybutywna, wymagany jest rozsądny związek między surowością kary a ciężarem przestępstwa. Nie jest to przy tym jedynie teoria ekspresji, jako że adresat jest traktowany jako racjonalny podmiot moralny zdolny do udzielenia odpowiedzi. W tej części Sue Rex analizuje proponowaną przez Duffa redefinicję kar wolnościowych w ich relacji do osiągania celów komunikacji karnej.
Ostatecznie, dane empiryczne służą autorce do rozwinięcia debaty między Antony'm Duffem a Andrew von Hirschem, których dzieli znacznie odmienne pojmowanie komunikacji karnej. Ten ostatni wątpi bowiem, czy państwo jest uprawnione do nakładania świeckiej pokuty i wskazuje, że wysiłki na rzecz odmiany osoby sprawcy są jedynie "dozwolonymi czynnościami dodatkowymi", niż rzeczywistym uzasadnieniem karania

Bibliografia:

Sue Rex jest Senior Research Associate w Instytucie Kryminologii na Uniwersytecie w Cambridge. Obroniła doktorat w 1996 roku, rozwija swoje badania nad zasadami wymiaru kary i praktyką kar wolnościowych. Obecnie współpracuje z Economic and Social Research Council przy badaniach nad rozwojem teorii i praktyki kar wolnościowych. Prowadzi równolegle badania nad procesem komunikacji w karaniu i jego zastosowaniem do kar wolnościowych.

Tatjana Hörnle, Niemiecka teoria wymiaru kary

Wiodąca przez ostatnie pięćdziesiąt lat w Niemczech teoria wymiaru kary zwykła być nazywana "Spielraumtheorie", teorią stopni albo teorię dialektycznego scalania. Niemiecki Sąd Najwyższy uznał, że nie jest możliwe precyzyjne określenie, jaka kara jest proporcjonalna do stopnia winy. Istnieje natomiast - jego zdaniem - pewien rodzaj sankcji odpowiednich dla danego przestępstwa. Sędzia może wybrać jakąkolwiek karę nie przekraczającą tego stopnia odpowiedniości, zaś wybór ten może być podyktowany względami prewencji generalnej. W późniejszych orzeczeniach wskazano, że również argumentacja szczególnoprewencyjna jest dozwolona w tym samym zakresie. To podejście jest szeroko uznawane przez doktrynę i praktykę niemieckiego prawa karnego; znalazło również w swój wyraz w kształcie § 46 StGB.
Istotą teorii stopni (teorii dialektycznego scalania) jest założenie, że retrospektywne odniesienie do czynu i rozumowanie prewencyjne powinno lub może być połączone. W tym zakresie możliwe są dwa rozwiązania. Jedno kładzie silny nacisk na prewencję, stąd wymaga aby w każdym przypadku sędzia wziął pod uwagę prewencję specjalną i generalną. Nie dominuje jednak ono w praktyce wymiaru kary. Badania wykazały, że sędziowie z zasady większą uwagę przywiązują do tego, jakie zło zostało wyrządzone przez sprawcę. Zwolennicy dominującego ujęcia wskazują, że w zwykłych przypadkach kara powinna być wybrana z niższej partii zagrożenia ustawowego. Niektórzy proponują, że dla potrzeb prewencji specjalnej powinna istnieć możliwość wymierzenia kary poniżej dolnej granicy zagrożenia. BHG utrzymuje jednak - dla celów sprawiedliwego wyroku - nieprzekraczalność zarówno górnej, jak i dolnej granicy zakresu dopuszczalnych kar przy danym przestępstwie.
Teoria ta może być krytykowana niejako z dwóch stron. Krytyka może być bowiem związana z założeniami w dziedzinie teorii kary lub brakiem kryteriów retrospektywnej oceny przestępstw. W ostatnich latach pojawiają się głosy wskazujące konieczność rewizji niemieckiej teorii wymiaru kary w stronę modelu just desert czy proporcjonalnego podejścia do wymiary kary. Są jednak obrońcy teorii stopni, przy czym ich motywacja jest związana przede wszystkim z prewencją specjalną, zaś nie generalną. Według nich, teoria kary związana z prewencją specjalną pomaga zwiększyć humanitaryzm wymiaru kary. Rodzi się obawa, że wymóg proporcjonalności będzie prowadził do zwiększenia punitywności systemu karnego. Wskazują oni przy tym na rozwiązania kodeksu karnego, który wymaga, by "skutki kary oczekiwane dla potrzeb przyszłego życia sprawcy w społeczeństwie" były brane pod uwagę przy wymiarze kary (§ 46 I 2 StGB). W praktyce jednakże, prewencja specjalna prowadzi z reguły do zaostrzania wyroku, zwłaszcza jest to widoczne w przypadku recydywy.
Główny problem związany z teorią stopni polega na tym, że jej zwolennicy nie udzielają odpowiedzi na pytanie, jakie czynniki są istotne dla oceny ciężaru przestępstwa. Tylko czysto prewencyjne podejście może pozostawić ten problem bez odpowiedniego rozstrzygnięcia. Te zaś nie byłoby dopuszczalne w systemach kontynentalnych, jako sprzeczne z elementarnymi wymogami sprawiedliwości. Każda możliwa do zaakceptowania teoria musi w jakimś stopniu opierać się na wymogu proporcjonalności. Widać to wyraźnie w najpopularniejszym ujęciu teorii stopni, domagającym się aby w zwykłym przypadkach kara została wymierzona w wysokości dolnej granicy zakresu możliwych kar. Pojęcie "zakresu", "stopnia odpowiedniości" staje się w tych przypadkach niepotrzebne, skoro dolna granica zagrożenia karą musi być wyrażona w konkretnej wielkości. Teoria stopi prowadzi do tego, jednak nie dostarcza żadnego szczegółowego wskazania, w jaki sposób to czyni. Błędnie sugeruje, że bardziej szczegółowa analiza nie jest potrzebna, skoro konkretny wymiar kary jest podyktowany względami prewencji, podczas gdy priorytet został przyznany względom retrospektywnym. Nawet dla zwolenników wymierzania kar poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, wymóg proporcjonalności winien być punktem wyjściowym.

Tatjana Hörnle, prowadzi badania na Uniwersytecie w Monachium. Ukończyła również School of Criminal Justice, Rutgers State University w New Jersey. Obroniła prace doktorską w 1998 roku cumm summa laude. Jej zainteresowania koncentrują się wokół problemów teorii wymiaru kary, roli ofiar przestępstw w funkcjonowaniu systemu karnego.

Michał Królikowski, Proporcjonalność a reforma prawa karnego w Polsce (wersja pisemna)

Autor poddaje szczegółowej analizie problematykę proporcjonalności wymiaru kary jako fundamentalnej zasady każdej teorii współczesnego retrybutywizmu, akcentując jej deontologiczny charakter. Próbuje odszukać źródła argumentacji broniącej uniwersalności tego wymogu w polityce karnej, sięgając przede wszystkim do wątków filozoficznych łączących podmiotowość człowieka i społeczeństwa. Uznanie tych ostatnich stanowić powinno - jego zdaniem - podstawę funkcjonowania instytucji państwa demokratycznego. Poddaje też weryfikacji tezę, jakoby wymóg proporcjonalności miałby być jednym z tych elementów moralności, które są epistemologicznie uprzednie wobec teorii kary.
Opisuje proporcjonalność jako wymóg o charakterze relatywnym, zgodnie z którym sprawcy przestępstw o określonym ciężarze powinni otrzymać kary o surowości odpowiedniej do kar przewidzianych za popełnienie innych przestępstw. Omawia jego możliwe ujęcia: pozytywną wersję proporcjonalności - twierdzenie, że daje się dobrać jedną odpowiednią karę do danego ciężaru przestępstwa, oraz negatywną wersję proporcjonalności - twierdzenie, że możliwe jest jedynie dobranie zbioru kar, które nie naruszają granic wyznaczonych proporcjonalnością. Przybliża w tym zakresie rozróżnienie na proporcjonalność kary wymierzanej i kary zagrożonej. I tak, porównanie ciężaru kilku przestępstw powinno dać ten sam wynik, co porównanie surowości wymierzonych sankcji karnych. Tymczasem, proporcjonalność odnoszona do kary zagrożonej pełni funkcję limitującą. Podkreśla, że przy tworzeniu ustawodawstwa karnego wybór proporcji pomiędzy dopuszczalnymi argumentacjami winien jako nadrzędną traktować konieczność zagwarantowania proporcjonalności wewnątrz systemu sankcji karnych oraz czytelnego zdefiniowania wagi dóbr chronionych.
Wskazuje problemy związane z oceną ciężaru przestępstwa i porównania surowości kary, przywołując koncepcję standardu życia (Living-Standard Analysis) autorstwa von Hirscha i N. Jareborga oraz koncepcję roli ofiary w wymiarze kary (T. Hoernle, A. Ashworth). Ostatecznie omawia możliwe podejścia do dyrektyw wymiaru kary oraz pokazuje jak rozbieżne żądania wobec nich (związane z wyrażaniem podstawowych założeń systemowych, zapewnienie równości i sprawiedliwości orzekania oraz - stosownie do prezentowanych coraz częściej przez przedstawicieli tzw. nowej penologii tendencji Weberowskich - zarządzania funkcjonowania systemem sprawiedliwości karnej) wpływają na ich ostateczny kształt i praktykę funkcjonowania dyrektyw realizujących wymóg proporcjonalności.
Na tym tle dokonuje prezentacji założeń polskiego kodeksu karnego z 1997 roku, który w zakresie przypisania przestępstwa sięga do subiektywizmu winy, zaś w wymiarze kary w znacznym stopniu do subiektywizmu niebezpieczeństwa sprawcy. Analizuje, w jaki sposób kodeks spełnia wymogi proporcjonalności kary zagrożonej, ukazując brak pogłębionej refleksji towarzyszącej szeregowaniu ustawowego ciężaru przestępstw. Omawia problematykę syntezy dyrektyw sądowego wymiaru kary w art. 53 kodeksu karnego, zgodnie z którymi sąd wymierza karę według swojego uznania, w granicach przewidzianych przez ustawę, bacząc by jej dolegliwość nie przekraczała stopnia winy, uwzględniając stopień społecznej szkodliwości czynu oraz biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma osiągnąć w stosunku do skazanego, a także potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. W szczególności podnosi zagadnienie "limitującej funkcji winy" oraz racjonalności połączenia argumentacji retro- i prospektywnej w tej syntezie. Omawia również propozycje zmian tego przepisu kodeksu proponowane w krótkim czasie obowiązywania kodeksu, wskazując, że nie rokują one lepszego pogodzenia tych argumentacji.

Bibliografia

Michał Królikowski, doktorant w Instytucie Prawa Karnego Uniwersytetu Warszawskiego. Ukończył studia nad Jurysprudencją oraz Sprawiedliwością i Polityką Karną na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Sheffield oraz program Centrum Prawa Amerykańskiego Uniwersytetu Warszawskiego i Uniwersytetu Stanu Floryda USA. Sekretarz redakcji "Ius et Lex" oraz sekretarz Kolegium Dziekańskiego Wydziału Prawa i Administracji UW. Zajmuje się filozofią i teorią kary.